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南京中院关于加班工资纠纷审理的专项调研报告
新闻来源:劳动法库  转载时间:2015/3/27 9:07:51 点击次数:1982
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南京中院关于加班工资纠纷审理的专项调研报告
2015-03-26 劳动法库
来源|南京市中级人民法院民五庭

为贯彻保企业与保民生相统一、规范用工与稳定就业相促进、严格适用《劳动法》与灵活运用政策相结合、坚持调解优先与适时判决相兼顾等裁判原则,构建和谐稳定的劳动关系,实现保增长、保民生、保稳定的目标,根据江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》、南京市中级人民法院《关于积极应对和妥善审理宏观经济形势变化时期劳动争议案件的实施意见》等文件精神,我们对劳动争议中涉及加班工资的问题进行了专项调研,走访了国有企业、民营企业、大型企业、中小型企业、安德门劳务市场,抽查了200余起劳动争议的案卷,与劳动行政部门、劳动监察部门、劳动争议仲裁机构、社会保险机构、工会组织等部门召开调研座谈会,通过一系列形式,掌握了较为准确的第一手资料。对当前加班工资纠纷的现状及其成因有了比较清晰的了解,在此基础上,提出加班工资纠纷处理的基本原则及若干法律适用意见如下。
一、当前加班工资纠纷的现状
 ()劳动争议案件剧增,加班工资纠纷所占比重最大
近年来,随着劳动力市场的活跃、一系列法律法规的颁布、仲裁与诉讼费用制度的改革、劳动者法律意识的提高等,劳动争议案件增长迅猛,且随着劳动争议案件总量的大幅度增加,加班工资纠纷也呈正比例增长,加班工资纠纷的案件量过大,已成为当前劳动争议审判工作的掣肘。通过实证调研,我们也发现,当前劳动争议案件中,涉及加班工资纠纷的占绝大多数,对用人单位的影响也最大,特别是在金融危机的大背景下,有的企业生存本身就很困难,加班工资等方面的诉讼已导致个别企业停产歇业。如南京跃丰五金制品有限公司群体性劳动争议案,全公司几乎所有的员工均提起加班工资等方面的仲裁与诉讼,现企业已停产。据座谈会上企业方面的代表反映,职工因各种原因离职后,基本上均向单位提出支付加班工资的要求,有的甚至要求支付十几年的加班工资。有的单位当初并未签订劳动合同,对加班工资问题也未引起足够的重视,因此单位的考勤记录不规范,加班工资的计算与发放也存在不规范的现象。有的单位反映,使用电子打卡的方式进行考勤,时常不被仲裁机构与人民法院所采信,单位还必须每月用书面考勤表让劳动者签字确认,现代科技手段无法使用,职工众多的单位投入考勤的劳动量过大。有的企业反映,特殊工种的特殊工时制审批较难,该类岗位的职工最易与单位发生加班工资的争议。劳动者在离职后,要求支付数年内的加班工资,并进而达到索要经济补偿金的目的。抽取案卷调查的情况显示,一审劳动争议案件共抽取124件,涉及加班工资的共89件,占抽样调查的72%;二审劳动争议案件抽查82件,涉及加班工资的共有64件,占抽样的78%。上述抽查情况较客观地反映了当前加班工资纠纷在所有劳动争议案件中的结构比例。因此,加班工资纠纷的成讼率较高,应当引起我们的高度重视。
2008年收案成倍增长的情况下,南京市法院2009年上半年新收二审劳动争议案件732件,与2008年同期相比又上升了55.7%;新收一审撤销劳动仲裁裁决案件187件,去年同期尚无该类案件。劳动争议收案总数比去年同期上升95.5%。
 ()加班工资纠纷所涉标的呈增大趋势,单位败诉率高
在加班工资纠纷方面,劳动者所提申诉与诉讼主张呈现增大趋势,一方面,由于《诉讼费用收取办法》规定劳动争议案件只收取10元,独任审审理的只收取5(实际操作中法院已免收劳动者的诉讼费用),导致劳动者申请仲裁与提起诉讼时增加请求标的,有的劳动者提出的加班工资请求高达数万,甚至数十万,高出其正常工资的数倍,甚至十余倍。有的劳动者申诉的请求多达20多项(如单道敏诉南京市浦口区凤凰幼儿园劳动争议一案诉讼请求达22),有的劳动者请求支付的加班工资以及其他款项甚至达到数千万元。这种现象与诉讼费用的改革不无关系,不仅提高了裁决的难度,也与合理表达诉求、树立司法权威相冲突。另一方面,企业高管因其正常工资很高,依此为基数计算出的加班工资自然很高。如(2008)宁民五终字第128号范平上诉埃梯梯(南京)有限公司劳动争议一案,范平月工资7万元,年工资收入近百万元,当事人诉请的一年的加班工资高达数十万元。据一些企业反映,少数法律工作者在劳动者中挑讼,曲解法律法规,钻企业管理的漏洞,无根据地挑起劳动者的欲望,致使诉前劳资双方的和解无法深入。从一审案件抽卷的情况分析,在涉及加班工资的89件案件中,单位败诉率或部分败诉率(即劳动者的主张获得全部或部分支持)达到75件,占84.3%,未获得支持的14件中,其中因超过申诉时效的占12件,另2件为无事实依据。对抽查的涉及加班工资的64件案件中,单位上诉的案件二审判决未支持其上诉请求的占74.3%,调解或撤回上诉的占21%,仅有3件单位上诉案件被改判,改判率为4.7%。一、二审案件抽查的情况显示,在加班工资问题上,用人单位败诉率高已是不争的事实。
 ()加班工资纠纷处理难度大
在加班工资纠纷的处理上,仲裁部门与法院均认为裁决的难度较大,一方面该类纠纷涉及民生问题,敏感性较强,处理不好容易引起不稳定因素,另一方面,劳动用工的方式、类别、用工管理等千差万别,尤其是未经过特殊工时制审批的特殊岗位(如门卫、保安、销售员、班车司机、宿舍管理员、实行计件工资的职工等)的加班工资问题,难以裁决。即使是一般的工作岗位,因涉及到举证责任的分配、考勤记录的真实性、加班工资的计算基数、申诉时效与保护期限等问题,加上法律法规的不完善,致使加班工资纠纷的处理越发艰难。抽卷情况显示,75%以上的劳动争议案件均有律师代理,律师费用又成为劳动者调解中考虑的成本支出,案件的调解工作难度加大。另外,从抽卷的情况看,劳动者年龄在40岁以下的占81.3%。其中存在的一种可能是,劳动者在年龄上具有一定的优势,其不甚担心另谋工作,因此其与单位发生劳动争议的概率较高,纠纷发生后调处的难度较大。在群体性劳动争议案件中,利益对抗更为明显,对于隐性群体纠纷,用人单位担心连锁反应,往往不愿意做出让步,做调解工作尤为困难。20093月受理的王强等27名混凝土车驾驶员诉宏洋混凝土有限公司等劳动争议群体性纠纷,诉讼标的包括加班工资在内总额达630多万元,像这种实际工作时间具有不确定性的工种的加班工资更难以计算。
 ()加班工资纠纷执法尺度不一的现象较为突出
目前,劳动争议仲裁机构与人民法院之间以及不同的人民法院之间,在加班工资的执法尺度上存在较为严重的不统一现象。对于加班事实的举证、加班时间的举证、加班工资的计算基数、工资构成、计件定额、加班工资的保护期限、特殊工种加班工资的计算、考勤表与电子考勤的认定等等,这些与加班工资纠纷密切相关的问题,未能完全形成统一的意见。导致加班工资纠纷经过劳动仲裁后,当事人向法院起诉或申请撤销仲裁裁决的比例较高,劳动仲裁的权威与过滤纠纷的作用没有很好地得到发挥,人民法院的审判压力持续增大。同时,各基层法院之间,甚至上下级法院之间在上述相关问题上认识也存在一些不统一的现象。由于大多数劳动争议案件标的小,针对一审判决存在的几十元,甚至只有几元的差距,如果二审改判,则不利于全市法院的质效考评,如不改判,又存在明显的错误。在实行底薪加提成或者计件工资制度的单位,加班工资如何计算,未有一个明确的定论,执法尺度自然不可能统一。对具有睡班性质但未经综合计算工时制审批的工作岗位,江苏省劳动争议仲裁委员会苏劳仲委[2006]12号文认为双方可约定睡班时间可折算一定的有效工作时间(最低不低于50),但无合同约定,则睡班时间仍应计算为工作时间。但现实中如单位保安、门卫等,多数没有此种约定,在计算加班工资时如不扣除相应的生理休息时间,又明显不合理。但如扣除,又存在法律依据不足的问题,且扣除多少,没有统一的意见。
 ()举证责任成为加班工资纠纷处理的最大争议点
在加班工资纠纷的处理上,举证责任成了最大争议焦点。立法考虑到劳资双方的管理与被管理关系,以及实质意义上的不平等性,因此相关的法律法规规定,用人单位负有考勤义务,一定期限负有保管、保存考勤记录、工资档案的义务,对减少薪酬负有举证责任。但由于现实生活的千变万化,如果机械地将这些举证责任一律分配给用人单位,往往有失公允,特别是在用人单位的考勤未经劳动者本人签字的情况下,有的仲裁机构或法院完全按劳动者主张的加班时间进行认定,导致加班工资计算过高。比如有的劳动者主张365天天天上班,每天长时间延时加班甚至称一天24小时均在上班等。因此,加班工资争议目前最大的问题是举证责任的分配问题。有人提出劳动者应当对加班的基础事实承担举证责任,只有在劳动者已证明存在加班事实的情况下,用人单位才承担对加班时间的举证责任,因为单位是无法对一个否定性的主张承担举证责任的。这种观点具有一定的道理,但从证据的角度分析,劳动争议的特殊性,决定了用人单位否认加班的情况下,劳动者要举证加班的事实客观上存在很大的难度,因为其不控制考勤,且能申请到作证的证人多为与其一样与单位发生争议的人员,在职的职工一般不会出庭为其作证。我们在审判实务中发现,在此情况下,只有在单位负责管理工作与考勤的人员在与单位发生劳动争议后,可以提供有关考勤记录的证据。因此,一概地将加班的举证责任分配给某一方均有可能失当,综合考量相关证据才是正确认定事实的关键。
二、加班工资纠纷增多的原因及其对策
 ()加班工资纠纷增多的原因分析
1、用人单位管理不规范。在我国工业化与市场化发展的初期,企业更多地关注对外的效益增收与市场竞争,企业内部的管理依然未与市场经济接轨,法律法规以及人们的就业观念处于不断变化与更新之中,而不适应现代观念甚至不合法的传统管理模式在一些企业中普遍存在。在劳动争议特别星加班工资纠纷的处理过程中,我们发现,用人单位用工管理的不规范现象十分突出。大多数单位未依法建立规范的考勤制度,已建立考勤制度的单位也只是由单位考勤员在考勤表上签字,无职工本人签名确认,纠纷发生后,法院对该考勤表的真实性往往难以认定,在此情况下,有时法院不得不采纳劳动者对加班时间的主张。在加班工资的计算问题上,用人单位往往事先准备不足,有的劳动合同约定不明确,甚至存在相互冲突的现象,对加班工资的计算基数难以确定,发生纠纷后,其对劳动者的工资构成也无法说明,工资表无劳动者签名确认,所发工资是否包含加班工资,以及已发放加班工资的具体数额,均无法确定。有些单位实行模糊工资制度,劳动者对工资的构成无法说明,劳务工主张同工同酬但无法举证同岗位其他劳动者的工资收入情况。
2、新旧法过渡时期的突出现象。《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对原有的劳动法律制度进行了较大的改动,增加了一些新的制度,而新法的颁布实施并没有给社会提供一个足够的适应与过渡时期,用人单位在新法实施前还没有充裕的时间纠正业已存在的违法行为,甚至是多年以来形成的习惯行为,以致于新法实施后,因与新法相悖的做法引起纠纷的突然增加,劳动争议领域内出现的新问题以及法律适用上的新问题不断涌现。申诉时效的改变也是一个重要的因素,原来申诉时效为60日,《劳动争议调解仲裁法》将其加长至1年,且未解除或终止劳动关系的,不受仲裁申诉时效的限制,导致加班工资争议在劳动者离职后大量出现。在新法实施前,一些仲裁部门和法院对加班工资只支持60日,而新法实施后,加班工资的保护期限延长至1年或2年,《劳动合同法》对加班工资问题原有规定的修改并不明显,但其倡导的单保护模式对涉及举证责任的分配等执法理念具有相当大的影响。
3、执法不统一。如前所述,在加班工资问题上,劳动争议仲裁机构与人民法院一段时间内在举证责任、保护期限,申诉时效等问题上存在较为严重的不统一现象。在《劳动争议调解仲裁法》实施前,有些劳动争议仲裁机构对加班工资只保护60日,超过60日的一概不予保护,而法院对加班工资的保护期限有1年的,也有2年的,导致大量的加班工资争议经仲裁裁决后、劳动者依然向法院提起诉讼。保护期限的不统一严重影响了纠纷的有效解决。另外,在加班工资纠纷的举证责任、拖欠劳动报酬的赔偿金等问题上,劳动争议仲裁机构与人民法院,甚至人民法院之间仍然存在一定的分歧。执法的不统一必然影响仲裁裁决的权威,使得法院的收案呈大幅度上升态势。据不完全统计,在加班工资纠纷上,仲裁裁决后,当事人向法院起诉的比例占到70%以上,即使是一裁终局的案件,劳动者向基层法院起诉、用人单位同时向中级法院申请撤销裁决的情况仍然不在少数。
4、劳动者维权意识提高,但理性维权不足。近年来,法治宣传不断深入,劳动者的维权意识随之提高,特别是不同所有制形式的用人单位层出不穷、劳动力市场的繁荣与就业途径的多样化、灵活性,劳动者对铁饭碗的意识已大为淡化,劳动争议不可避免地呈现爆炸趋势。同时,在用人单位管理尚未走向规范化的情况下,劳动者胜诉率较高也进一步促进劳动者维权的冲动。在同一个用人单位,管理不规范、或者违法行为的存在往往是普遍性的,因此,发生群体性争议也是常有的事。实践证明,管理越规范的企业,劳动争议就越少,而不规范的企业往往争议频生,内耗严重。同时,还有另一个现象值得关注,即劳动者维权过度的现象也较突出,有的劳动者在少数法律工作者的鼓动下恣意提出申诉或诉讼主张,不顾客观事实,找漏洞,钻空子,利用举证责任倒置的规定,随意提出加班事实,任意提出加班工资的主张,轻易否认单位的考勤记录。如王国新与中电电气集团有限公司劳动争议一案中,王国新系从事保安工作,包括各项补贴在内的月工资为1500元,因其为外地人,公司提供办公楼内一间房屋给其住宿,王国新在他人的鼓动下申请仲裁,主张全年无休,每天工作24小时,从而提出两年的加班工资近14万元的主张。更为严重的是,有些人利用所谓的劳务碰瓷,制造是非,如:王元满等一批无业人员利用南京市安德门劳务市场,采取以应聘为名,到招聘单位后以条件差、工资低等理由无理取闹,迫使招聘方不敢录用,随即要求赔偿误工费、交通费等费用的手段,先后向十几家招聘单位强拿硬要,索取现金,被南京市雨花台区人民法院以寻衅滋事罪判处相应的刑罚。因此,在提倡用人单位规范管理的同时,也要提倡劳动者讲究诚信、理性维权,这是当前解决劳动争议的重要问题。
5、用人单位拖延诉讼的现象比较突出。劳动争议发生后,劳资关系的紧张局面不可避免。而用人单位在劳动者申请劳动仲裁后,利用法律规定的程序权利,故意拖延支付、故意刁难劳动者的现象时有发生。仲裁裁决后,用人单位或向法院起诉,或申请法院撤销,或提出鉴定申请。对一审判决行使上诉权,在二审中提供新证据,或寻找理由拖延诉讼。对于双方和解的案件,和解后不及时履行。通过审判实务,我们发现,用人单位利用程序的固有规定合法拖延时间的现象较为突出,由于劳动争议案件标的本身就小,劳动者维权的时间长仍然是存在的现实问题。有的用人单位在劳动者申请仲裁或起诉后,注销企业,导致劳动者维权难度加大,仲裁或法院审理期限拉长。由于先予执行制度在劳动争议处理中很少使用,劳动者通过仲裁和司法途径维护权利,不得不受到程序的制约。因此,用人单位应当在规范管理上下功夫,恶意拖延诉讼也是一种不讲诚信的表现。
 ()应对加班工资纠纷增加的主要对策
1、规范用人单位的用工管理。健全的规章制度与规范的管理可以从根本上减少劳动争议的发生,用人单位应当树立现代企业管理理念,对照现行的法律法规,认真梳理与审视已有的规章制度,从制定与公布程序,到具体的规定,及时补正、修改。加强规范化管理,在加班工资问题上,从企业内部规章制度、劳动合同的预先约定,到考勤、薪酬发放的规范化、制度化,均应当重点考虑是否符合法律的规定,尽量减少用人管理上的漏洞。要规范加班申请与调休制度,特别是针对考勤问题,目前的情况下,用人单位依然应当按照《江苏省工资支付条例》的规定,每月交劳动者签字确认。对于符合特殊工时制的工种,应当积极进行特殊工时制的申报。科学合理地确定劳动定额。强化集体劳动合同特别是集体薪酬协议的签订,强化工会在集体合同的磋商与签订过程中的作用。进一步规范劳务派遣协议的签订,用工单位应当建立完备的劳务工考勤制度,用人单位应当规范职工的工资发放记录。对于工资构成明细,用人单位应当与劳动者约定明确。
2、全面正确理解法律法规。劳动争议的处理不仅涉及新旧法律法规的交替,而且涉及大量的政策与地方规范性文件。用人单位与劳动者往往不能全面地理解法律,容易断章取义,截取对其有利的规定,甚至已经失效的法律规定来主张权利或否定对方的权利主张。劳动争议的频繁发生与此有一定的关系,特别是新旧法交替时期,人民法院、劳动争议仲裁机构、劳动保障部门,以及其他有关单位对加班工资的法制宣传具有不可推卸的责任,企业的相关管理人员应当及时转变观念,较全面地熟悉与掌握劳动法律法规以及司法解释的动态,从已有的诉讼案件中汲取经验教训。劳动者应当客观看待企业的管理行为,全面理解法律法规,做到依法办事、依法维权。
3、加强业务沟通与业务指导。我们要在已有的与劳动争议仲裁部门沟通、与劳动保障行政部门协调的基础上,进一步强化双方间的工作协调机制,有效发挥裁审适用法律统一工作机制、裁审联席会议工作机制、裁审共同调解工作机制、裁审信息沟通反馈工作机制、裁审共同培训工作机制,共同搞好加班工资纠纷处理的调研,统一加班工资纠纷处理的尺度。人民法院要维护劳动仲裁的权威,进一步发挥仲裁部门过滤纠纷的作用,减少进入法院的劳动争议案件数量。上级法院在加班工资纠纷处理问题上,要进一步加大对下业务指导力度,定期对加班工资纠纷审判中遇到新情况、新问题进行研究,及时形成相对统一的法律意见,统一法院处理加班工资纠纷的尺度。
4、提高劳资双方诚信守约意识。劳资双方既有利益的冲突,又有利益的互为依存,是一个矛盾的共同体,且从长远来看,双方间的利益追求是一致的。当前以及今后一段时间内,要积极强化用人单位与劳动者的诚信意识与共存意识,促进劳动关系的和谐与稳定。在加班工资纠纷处理实务中,我们发现劳资双方不诚信的现象时有发生,有的劳动者利用用人单位未有完备的考勤制度,随意主张加班时间与加班工资;有的用人单位为应付诉讼,任意编制考勤记录与工资构成,试图逃避支付加班工资的责任。因此,劳资双方均需强化诚信守约意识。对于加班工资的约定,只要不违反法律规定,应当予以遵守。作为用人单位,应当提高社会责任感,及时、足额支付加班工资,保障劳动者的生存权利,同时也应当关注劳动者的休息与健康权,安排劳动者加班应当符合法律的规定,减少加班工资纠纷,既保持了企业的正常生产经营,也维护了社会的稳定。
5、强化对法律工作者的管理。法律工作者是劳动者赖以维权的重要力量,对劳动者合法权益的保障起到了积极的作用,但其替劳动者维权应当建立在合法维权的基础上,要在单位与劳动者间起沟通协调的作用,积极地化解矛盾,不宜主动挑起诉讼。相关的职能部门应进一步规范对法律工作者的管理,杜绝加班工资诉讼中的风险代理,禁止在代理合同中约定劳动者不得撤诉、不得与用人单位和解的内容。劳动仲裁机构和人民法院在审理中发现上述问题的,要积极发挥司法建议的作用,促进委托代理工作的规范化。要防止少数法律工作者利用为劳动者维权的名义,不适当地挑起诉讼,特别是挑起群体性诉讼,增大劳动者的维权成本,增加维护社会稳定的难度。要防止法律工作者利用用人单位管理的不规范与举证责任的倒置,随意主张加班时间,任意提高加班工资的主张额度,无根据地抬高劳动者的期望值,为调和劳资矛盾设置障碍。法律工作者应树立社会责任感,讲究职业道德.为劳动者维权应当以事实为根据,以法律为准绳。
三、审理加班工资纠纷的基本原则与若干建议
通过较为缜密的调研,我们已经发现,加班工资纠纷的审理是当前及今后一段时间内劳动争议案件审理的重点。司法的价值取向应当在保障劳动者合法权益、保障民生问题的有效解决,以及在促进企业可持续发展、维护和谐稳定的社会局面等方面取得协调发展,因此要积极发挥司法的职能作用,有效解决加班工资纠纷问题。
 ()审理加班工资纠纷的基本原则
1、严格执法与逐步规范相结合的原则。由于我国劳动力市场发育迟缓,劳动法律法规正逐步健全,劳动用工管理也处于渐进式规范之中,因此在严格执法的过程中,应当尊重事实、尊重历史,将法律的刚性规定与正确全面解释法律、灵活执行政策相结合,注重发挥法律的适度引导作用,钝化劳资矛盾,对用工管理较为规范的企业存在的轻微瑕疵行为,保持适度的宽容。特别是在当前宏观经济形势发生变化的背景下,要引导企业在遵守法律法规的前提下,通过集体协商、民主程序等形式,解决有关问题。既要维护劳动者的合法权益,又要维护企业的用工自主权,处理好双维护的关系;既要关注劳动者现实利益问题的解决,又要考虑企业生存面临困难的情形,处理好保企业与保民生的关系。既要依法规范企业用工行为,又要适当兼顾企业在当前宏观经济形势变化时期的生存条件,处理好合法与合情、合理的关系,在促进就业、企业生存、社会稳定、经济发展之间实现多赢和平衡。
2、当事人举证为主、法院释明与职权调查为辅的原则。劳动争议的处理涉及民生问题,对于文化知识与法律素养较低的当事人,人民法院应考虑到当事人的法律意识与举证能力。对于应由当事人举证而未举证的,法院应当向其依法释明,由当事人举证或经释明后由当事人申请法院调查证据。对于当事人无法举证而必须依赖法院调查的证据,人民法院在当事人的申请后可启动职权调查。对于需进一步审查核实的证据,或当事人间举证相互冲突的,人民法院可依职权主动调查。
3、举证法定与综合分析认定证据相结合的原则。根据劳动争议案件的特点,依法分配举证责任。同时,在立法已倾斜保护劳动者的情况下,要注意平等执法。无论系劳动者还是用人单位的举证,均不宜简单认定或否定其效力,应结合其他证据综合分析认定。同时,劳资双方的强弱分野并不完全绝对,对于企业的高级管理人员,以及单位负责考勤等方面的劳动者,应适度灵活地掌握举证责任的分配与证据效力的认定,不宜机械简单地套用证据规则。
4、调解优先与适时判决相兼顾的原则。加班工资是劳动争议案件中所占比例最大,涉及给付问题,在给付的数额、方式、期限等问题上均有可以协商的余地,因此,在审理加班工资纠纷时,要更加注重调解优先的原则,将调解贯串劳动争议案件审理的全过程。立案前要进行诉前调解,力争将纠纷化解于诉前。审理中应当进行全程调解,力争使失和的劳资关系得到修复。对确实不能调解解决的,要在做好法律释明和服判息诉的基础上,及时作出判决。
 ()关于审理加班工资纠纷的若干建议
1、关于加班工资纠纷处理中的证据认定问题。由于劳动法社会法的属性以及劳资双方地位的实质性差异,法律、法规及司法解释对劳动争议中的许多重大事项采取举证责任倒置的方式,明确要求用人单位对其作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,负有举证责任。《江苏省工资支付条例》规定:用人单位应当建立劳动考勤制度,书面记录劳动者的出勤情况,每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动者考勤记录不得少于2年。因此,仲裁与司法机关将工作时间的证明义务依法分配给了用人单位。举证责任分配在某种程度上可以影响案件的胜败结果,特别是劳动争议案件中关于加班时间、加班工资的支付数额在双方均无直接证据的情况下往往难以查清,此时举证责任的分配原则将直接导致诉讼结果。因此,在用人单位考勤制度等不完备的情况下,部分劳动者及其诉讼代理人会利用法律、法规对其有利的规则,恶意、不诚信地夸大案件事实,导致裁判结果可能偏离客观真实情况,明显不合理。一方面,从法理上讲,虽然目前部分案件的裁判结果可能会矫枉过正,但从劳动争议双方当事人的不平等地位、举证能力、法律意识、掌握证据的主体、接近证据的程度等综合因素分析,将绝大部分举证责任分配给用人单位是有法律依据的。另一方面,在用人单位提供的证据因缺乏劳动者签字的形式要件被否定后,按照证据规则的规定只能推定对方当事人即劳动者主张的事实成立,而劳动者主张的事实可能明显不符合实际情况或自相矛盾。因此,在坚持劳动立法对劳动者这一弱势群体的倾斜保护原则下,为避免案件事实严重背离客观真实情况,出现明显不合理的裁判结果,应当实事求是地认定用人单位提供证据的效力,应根据具体情况着重审查证据的实质内容是否合法合理,适当放宽对证据形式的认定标准,不宜机械地将没有劳动者签字的证据一概予以否定。基于上述指导思想,我们认为,劳动者对加班工资的陈述明显不合理或自相矛盾的,人民法院可以不予采纳;对企业举证的未经劳动者签字认可的考勤记录、工资发放表等证据,如有其他相关证据佐证,也不宜简单否定其证据的证明力;在企业缺乏考勤记录等证据,但其能够证明因受金融危机影响生产明显不足,确不需要加班的情况下,对劳动者关于加班工资的主张,应根据实际情况,对相关证据综合考量,支持企业的抗辩主张。总之,在目前法律制度无法有效调整的情况下,为使裁判结果更加公平合理,充分平衡好当事人之间的利益,应当赋予劳动仲裁机构和人民法院在加班时间的证据认定上一定的自由心证空间。
2、关于加班工资的计算基数问题。加班工资的计算基数是司法实务中争议较大的问题,劳动部《关于工资支付暂行规定》规定:用人单位依法安排劳动者加班的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的1.5倍、2倍或3倍支付加班工资。对实行计件工资的劳动者,在完成计件定额任务后,由用人单位安排延长工作时间的,也应按此规定支付加班工资。实践中,特别是在《劳动合同法》实施前,未签订劳动合同的现象十分普遍,难以确定正常工作时间的工资水平。而在实行计件工资制的单位中,大多数又难以确定计件定额,使得上述规定基本上无法操作。江苏省《工资支付条例》第20条将加班工资的基数表述为本人工资,如何理解本人工资,目前分歧较大。有人认为应为基本工资,有人则认为包括基本工资、奖金、津贴、补贴等,甚至还有观点认为提成等均应包含在加班工资基数之内。该问题长期困扰司法领域,必须开拓相对公正、合理的解决路径。我们认为,劳动者加班工资计算基数应为正常工作时间工资,在法律无禁止性规定的情况下,同时考虑到劳动基准法的精神,按照契约自由的原则,用人单位与劳动者约定加班工资的计算基数的,从其约定,但该约定的基数不得低于当地最低工资标准。如果劳动合同未约定加班工资的计算基数,仅约定了劳动者的工资不低于用人单位所在地最低工资标准,而且集体劳动合同也没有约定或者根本没有集体劳动合同,则应当按照劳动者实际工资标准确定加班工资基数,但该基数不能低于用人单位所在地最低工资标准。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的,从其约定,但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。如双方对加班工资基数无约定,则非按月发放的一次性奖金、津贴等收入不作为计算加班工资的工资基数。
3、关于特殊岗位的加班工资问题。现实中的劳动用工形式种类繁多,立法的原则性与抽象化不可能完全满足社会现实的需要。特殊岗位的加班工资纠纷在当前成讼率颇高,已成为司法解决的难题之一。如保安、门卫、宿舍管理员、实行计件制的驾驶员等等,这些特殊岗位在大多数单位未进行特殊工时制的申报与审批程序,法院不能完全按照特殊工时制认定加班时间。因此,我们主张,对于实行计件工资或底薪加提成工资制度的,可以认定法定工作时间之外的工资已支付过1倍,因为劳动者在此时间段付出的劳动也以计件付酬的形式获得了一定的回报,只是此时的计件单价与正常工作时间的计件单价无差别对待而已。正因如此,我们认为,如果在法定工作时间之外完成的工作成果,用人单位已按法定工作时间内的单价或提成标准支付了1.5倍延时工资或提成、2倍的休息日工资或提成、3倍的法定节假日工资或提成的,可视为用人单位已支付了相应的加班工资。对于睡班等特殊工作岗位的,如未通过特殊工时制审批的,可酌情扣除生理必需的合理的休息时间。对于连续工作6小时以上,根据岗位性质,劳动者可暂时离开工作岗位的,可酌情扣除相应的用餐时间。对于与单位约定年薪制的企业高级管理人员、高级技术人员等,以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者,其主张加班工资的,一般不予支持。对于工作时间长,但劳动强度与工作时间明显不一致的,或者长期处于等待状态,等待期间有休息场所可以休息,完全认定为工作时间明显不合理的,用人单位与劳动者可以约定对工作时间进行一定的折算。如无约定的,人民法院可以酌情折算。用人单位应当积极办理特殊工时制的审批手续,司法权与行政管理权应当严格区分,但考虑到目前众多的单位或岗位未进行或正在进行申报的现实状况,我们认为,用人单位未经过综合计算工时与不定时工作制的审批,但双方约定为综合计算工时或不定时工时工作制,劳动者的工作岗位确具有综合计算工时或不定时工作制的特点,依据标准工时计算加班工资等具有明显的不合理性,或者工作时间无法根据标准工时进行计算的,或者其上级单位或行业主管部门已办理了相应岗位、工种的综合计算工时或不定时工时审批手续的,对加班时间与劳动报酬可以根据实际情况酌情认定,以达到司法公正与公平的目标。
4、关于加班工资的认定方法问题。加班工资是否已支付,是否足额支付亦是司法实务中的难题,特别是在无其他证据证明,仅有结算文件的情况下,如何认定显得尤为重要。我们认为,在劳动关系存续期间或劳动者离职时,劳资双方在相关文件上约定已结清相关时段或全部加班工资,并已实际结算的,可以认定双方间对相关时段或全部的加班工资已无争议。事后劳动者认为加班工资支付不足的,依法应由劳动者对加班工资支付不足承担举证责任。双方在离职清单或其他文件上约定已结清的费用具体明细,但不包括加班工资,或约定有歧义,如确有证据证明未支付加班工资的,可支持劳动者关于加班工资的主张。双方约定结清的费用没有区分明细,则一般应由劳动者对未支付加班工资承担举证责任。如劳动者单方面出具所有费用均结清的文件,除非有证据证明用人单位应支付而确实未支付加班工资,否则,对劳动者关于加班工资的主张,不予支持。另外,由于劳动用工形式的复杂性与多样性,不完全按照法定工作时间安排劳动者工作的现象较为普遍;但我们认为,依照法律规定,用人单位每周至少保证劳动者休息1天,每周工作总数不超过40小时。基于该规定,我们认为.如果用人单位安排劳动者每周工作6天,每天工作6小时,可以不认定休息日加班;如劳动者每周工作7天,每天工作6小时,可以认定双休日加班1天,按2倍计算6小时加班工资;如劳动者每周工作6天,每天工作7小时,则可酌情认定休息日加班一天,按2倍计算7小时加班工资。如用人单位与劳动者在劳动合同中约定每周6天工作制和相应的工资标准,且按法定工作时间计算该工资标准不低于当地最低工资标准,并已实际履行的,可以认定用人单位已支付了休息日1倍的工资。

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