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金融危机与我国弹性工时制度的实施
新闻来源:《阅江学刊》2009年第2期  转载时间:2010/3/30 16:14:10 点击次数:3987
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                    金融危机与我国弹性工时制度的实施
 
                                                 沈同仙
                          (苏州大学,江苏 苏州 215006 )
 
摘要:我国法律规定,企业要实行不定时工时制度或综合计算工时制度,除要具备规定的生产或工作特点条件外,还必须要向国家劳动行政部门履行审批手续,只有获得国家劳动行政部门的批准才能实施指定的弹性工时制度。金融危机爆发后政府由严格控制转变为鼓励企业实施弹性工时制度。因此政府必须要处理好“维稳”和“维权”的关系;处理好行政能动和司法理性的关系;建立弹性工时制常态化的审查机制,赋予司法对弹性工时制度实施的最终审查权。
关键词: 金融危机;弹性工时制度;实施;反思
中图分类号 : I109. 2 文献标识码 :  A  文章分类号 : 1674-7089 (2009)02-0098-06
 
    一、我国弹性工时制度法律规定的现状
    工时是工作时间的简称,是指劳动者按照劳动合同的约定在用人单位从事工作或生产的时间,它是劳动者的劳动能力与生产资料直接结合的时间,也是实现劳动过程的时间,是劳动的自然尺度。工资和工时,是劳动关系的两大核心内容。前者为劳动者给付劳务所得报酬的多少问题,除法律规定的最低标准外,原则上由劳动者和用人单位双方协商确定;后者是劳动者每日或每周工作时间长短问题,包括休息休假,一般由法律予以强制规范,对劳动关系的双方当事人均有约束力。弹性工作时间,又称变形工作时间,是相对于标准工作时间而言的,在一定时间内,所定工作时间在一定限制下,劳动者的工作时间和休息休假不再按照标准工作时间样态执行,而是根据企业所在的行业特点或实际需要作有弹性的安排。弹性工作时间的最大优势在于用人单位和劳动者能够根据需要调派工作时间。工时的弹性化是世界工时制度发展的趋势。“观诸世界各主要国家皆有劳工弹性工时制度之规定⋯⋯易言之已有多数国家允许劳资协商,使劳工之工时及休假得依行业特性或实际需要做妥适安排。”①根据我国《劳动法》和 1995年3月国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》,我国职工实行的标准工时制度为“职工每日工作8小时,每周工作40小时”。同时《劳动法》第39条规定:“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法。”这为国家劳动行政部门确立弹性工作时间提供了法律依据。1994年国家劳动部颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(以下简称《审批办法》),确定了弹性工作时间的两种形式:不定时工作时间和综合计算工作时间。从此,弹性工时制度在我国走上了操作层面。国务院颁布的《关于职工工作时间的规定》第5条对弹性工时制度作了进一步的确定:“因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其他工作和休息办法。”
    (一)不定时工作时间实施的范围和条件
    不定时工作时间是指每日没有固定工作时数的工时形式。实行该工时制度的劳动者,有时日工作时间少于日标准工作时间,有时长于日标准工作时间。但用人单位仍然要按照劳动合同约定的标准和方式支付劳动者的工资,即劳动者的工资报酬不因每日工作时数的长短而受影响。根据《审批办法》的规定,可以将不定时工作时间的适用范围和条件概括如下:
     1.适用的企业范围:适用于我国境内的企业。
     2.适用的人员范围:企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员及因工作性质特殊,需机动作业的职工;其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。
     3.适用的程序:企业需要实行不定时工时制,要根据企业的性质报经劳动行政部门批准 。
    《审批办法》第7条规定:“中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工作制等其他工作和休息办法的,经国务院行业主管部门审核,报国务院劳行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。”
    (二)综合计算工作时间实施的范围和条件
    综合计算工作时间是指用人单位因生产或工作的特点,劳动者的工作时间不宜以日计算,需要分别以周、月、季、年等为周期,通过选用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式进行综合计算工作时间长度(小时数)的一种 工时形式。实行这一工时形式的企业,无论选用周、月为周期,还是以季、年为周期综合计算工作时间,职工的平均周和日工作时间应与法定的标准工作时间相同,超过法定标准工作时间部分,应视为加班。
     根据《审批办法》的规定,综合计算工时制度只适用于按照《审批办法》第7条规定履行审批手续的我国境内企业,同时还要具备下列条件之一:
     1.交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工。
     2.地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。
     3.其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
    (三)弹性工时制度下延长工作时间的认定及加班工资的支付
     在我国规定的两种弹性工时形态中,不定时工时制度无法对员工进行严格的考核,所以当实行不定时工时制度的员工因工作需要延长工作时间时,根据我国《关于工资支付暂行条例》第13条第4款的规定,用人单位无需向员工支付加班工资;在综合计算工时制度下,虽然加班时间的认定以法律规定的日和周平均标准工作时间为尺度,实行综合计算工时的员工在计算周期内的日和周平均工作时间超过标准的,则要视为加班,但两者加班工资的计算标准不同。按照我国劳动法律法规的规定,在标准工时制度下,根据用人单位在法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定节假日工作应支付的加班工资,分别为劳动合同约定劳动者本人小时或日工资标准的 150%、200%和300%;而在综合计算工时制度下,延长工作时间的加班工资的支付标准为劳动合同约定的劳动者小时工资的150%。
综上所述,弹性工作时间在满足用人单位和劳动者灵活安排工作时间和降低用人单位劳动成本增加竞争力的同时,也直接影响到劳动者在劳动关系中的利益。在资本逐利的驱动下,弹性工时制度很容易成为用人单位逃避支付员工加班工资的借口。也许正因如此,我国法律规定,企业要实行不定时工时制度或综合计算工时制度,除要具备规定的生产或工作特点条件外,还必须向国家劳动行政部门履行审批手续,获得批准才能实施指定的弹性工时制度。
    二、金融危机对我国实施弹性工时的影响
    我国弹性工时制度的实施在金融危机爆发之前和之后有着明显的区别。
    (一)金融危机爆发前我国弹性工时制度的实施受到严格控制
    在金融危机爆发前,具有弹性工时审批权限的政府职能部门,对企业实行不定时工时制度和综合计算工时制度的申请严格按照《审批办法》中确定的行业、工种进行审查,凡未明确列入的行业和工种,即使客观上需要实行弹性工时制度的,也很难得到批准。例如,在服务性企业中普遍采用的“二二班制”,即一个员工连续上两个早班、两个中班、两个夜班,然后休息两天,八天为一个周期进行循环。按照这样的工作时间安排,不仅满足了企业生产和工作性质的需要,同时劳动者每月或每年的工作时间也没有超过国家规定。但当企业就此向政府有关部门申请以月或年为周期的综合计算工时制度时,往往以申请不符合《审批办法》规定的综合计算工时制度的条件为由不被批准。许多企业在申请未果的情况下,继续执行“二二班制”。而员工认为,既然政府有关部门未批准企业对“二二班制”工种的员工实行综合计算工时制度,则企业实行的“二二班制”已经构成安排员工加班的事实,因为我国法律规定的标准工作时间是以七天为一个周期计算的。许多员工就此向企业主张加班工资。近年来全国各地出现加班工资争议大幅飙升趋势,与弹性工时制度未能适度使用有着密切的联系。
    (二)金融危机爆发后政府鼓励企业实施弹性工时制度
    金融危机爆发以来,裁员、降薪似乎成为全球劳动关系调整的主旋律,保企业、促就业也成为了各国政府应对金融危机冲击的首要任务。我国作为受深度冲击的国家之一,更是将“保企业、保就业、保稳定”作为在金融危机背景下各项工作的指导方针和工作目标。一方面,企业订单下滑、生产经营状况不稳定,企业具有采取裁员、减员、降薪等措施缓解生存压力的内在需求;另一方面,保就业、保稳定的工作重点需要企业不裁员、不减员或少裁员、少减员。为了实现企业、劳动者和社会各方利益的平衡,我国政府采取了一系列给企业降压减负的措施,帮助企业度过难关。鼓励企业实行弹性工时制度也成为我国政府应对金融危机的重要措施之一。国家人力资源和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会三方联合下发了《关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见》。文件中指出,生产经营困难的企业可通过集体协商,采取灵活用工、弹性工时、弹性工资、组织培训等措施,共同应对当前经济困难,稳定就业岗位和劳动关系。深圳市劳动和社会保障局2009年5 月 13 日颁布了《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法 (以下简称《深圳市试行办法》)。与《审批办法》相比,《深圳市试行办法》对弹性工时制度审批规定的主要变化有如下三点:第一,扩大了特殊工时的适用范围,明确将国家机关、事业单位、社会团体、个体经济组织和民办非企业单位纳入不定时工作制和综合计算工时工作制审批范围,改变了特殊工时制仅适用于企业的现状。第二,放宽了实行弹性工时的工种岗位。规定实行年薪制或劳动合同约定工资高于职工上年度月平均工资三倍以上,且能自主安排工作、休息时间的人员,也可以实行不定时工作制;受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的,受外界因素影响,生产任务不均衡的,可以定期集中安排休息、休假的均可实行综合计算工作时间的工时制度。第三,增加了与工会或者职工代表大会协商的程序。《深圳市试行办法》第 13 条规定:“用人单位申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制,应当与工会、职工代表大会或开展集体协商等多种形式,充分听取工会组织和员工的意见”。据报道,自《深圳市试行办法》实施后,深圳已有千余家单位获得审批,开始实行不定时工作制 ② 。
    三、对金融危机下我国实施弹性工时制度的反思
    在国际金融危机的大背景下,推行弹性工时制,体现了政府帮扶企业、促进经济回暖的诚意,而且在增加员工工作弹性、减少企业裁员与劳资纠纷等方面,的确存在着诸多积极意义。《深圳市试行办法》总结我国弹性工时制实施多年的实践经验及金融危机下企业生产经营出现的新情况和新问题,及时将《审批办法》未明确列入但实践中纳入呼声比较高的工种和岗位列入不定时工时制度和综合计算工时制度的申请范围,丰富了《审批办法》中规定的“其他”适合实行综合计算工时工作制或不定时工作制职工的内容,增加了弹性工时制度规定的明确性和可操作性。但是,我国许多地方制定和实施的宽松弹性工时制度政策,存在着突破法律框架和违反劳动法基本理论的现象,一些企业也利用在金融危机下政府放宽弹性工时审批条件的背景,大量申请不定时工时制度,为逃避支付员工加班工资寻求合法理由和借口。
    (一)将弹性工时制度的适用范围扩大到国家机关和社会团体的成员,突破了法律规定的框架
    《劳动法》第36 条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。第 38 条规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。第39条规定:“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的,经劳动行政部门批准,可以实行其他工作和休息办法”。这里的其他工作和休息办法当然包括了弹性工时办法。从《劳动法》对标准工时制度和弹性工时制度关系的规定上看,只有因“企业生产特点不能实行”标准工时制度的,经过劳动行政部门批准后才能实施弹性工作制度。随后国务院修订《职工工作时间的规定》第3 条规定:“职工每日工作 8小时,每周工作40小时”;第7条规定:“国家机关、事业单位实行统一的工作时间,星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日”。国务院的这一规定,除了贯彻《劳动法》规定的标准工时制度优先适用的精神外,还明确将国家机关排除出可以实行其他工时制度之列。《劳动法》是全国人大常委会通过的调整我国劳动关系的基本法,国务院颁布的《职工工作时间的规定》属于行政法规,而由地方政府或地方政府的相关部门颁布的暂行办法或条例,在立法阶位上属于地方政府规章。根据我国《立法法》第 79 条的规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。因此,一些地方******的将国家机关、社会团体也列入实行弹性工时制的规定,不仅引发公众对“如此一来,群众去政府机关办事恐怕更难找到人了”的担忧,而且这些规定也违反了上位法对弹性工时制度实施条件的框架规定。
    (二)通过企业与工会的集体协商,将原先执行标准工时制的员工直接改变为实行弹性工时制的操作方法,产生了劳动法上关于集体合同和劳动合同效力关系的悖论
        在应对金融危机鼓励推行弹性工时制度的大背景下,企业通过与工会的集体协商,对原来实行标准工时制的员工实行不定时工时制度或综合计算工时制度。操作方法为:将准备实行弹性工时制的工种和岗位报给企业工会,通过与工会沟通协商,达成一致协议;然后向政府有关部门提出申请,一旦被批准,就将实行弹性工时制的决定予以公示并实际执行。一般而言,若企业确实因为金融危机出现生产经营困难,且岗位或工种适合实行弹性工时制度,多数员工都能理解并接受。但在实践中确实也存在着一些员工不愿接受企业推行的弹性工时制度,认为企业弹性工作制是悄悄“弹掉”了劳动者应得的加班费,要求企业继续履行原劳动合同约定的工时制度而引发纠纷的情况。在这样的纠纷处理中,企业往往以弹性工时制已经履行审批程序且《劳动法》和《劳动合同法》规定“依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力”为依据主张弹性工时制度对劳动者个人的劳动合同具有约束力,殊不知其中隐含了集体合同和劳动合同效力关系悖论的尴尬。
    集体协商又称集体谈判或团体交涉,是指工会或职工代表与相应的企业代表,为签订集体合同进行商谈的行为。集体合同是指由工会或职工推举的代表与企业就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项缔结的书面协议。在劳动关系中,由于劳动力与资本力量对比不平衡,为了保护处于弱势地位的劳动者的权利,各国法律都规定工人可以通过工会与企业的集体协商、签订集体合同,维护劳动者团体在劳动关系中的利益,并赋予集体合同对劳动合同具有不可贬低效力和自动替代效力。不可贬低效力是指集体合同中规定的劳动条件和劳动报酬是个人劳动合同约定的最低劳动标准,劳动合同的相关约定不得低于集体合同约定的标准,如果劳动合同约定的劳动条件和劳动标准低于集体合同约定的标准,则劳动合同的约定无效。自动替代效力是指当劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬低于集体合同的约定,或劳动合同对有关的劳动条件或劳动报酬未作约定的,集体合同的有关约定就自动成为劳动合同的内容。正如我国《劳动法》第 35条的规定,“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等劳动标准不得低于集体合同的规定。”现在的尴尬是,职工与企业签订的包括实行标准工时制度在内的个人劳动合同在前,通过集体协商达成的实行弹性工时的协议在后,且前者约定的工时劳动标准要高于后者(至少从加班工资支付上看是如此)。在此情况下,如果劳动者本人不同意将标准工时的约定变更为弹性工时,集体合同不能产生自动替代的效力。
    四、在金融危机下合法合理发挥弹性工时制度作用的对策探讨
    (一)处理好“维稳”和“维权”的关系
    “维稳”是指维护稳定就业岗位、稳定劳动关系和社会关系。“维权”是指维护劳动者在劳动关系中的合法权益。一般而言,“维稳”和“维权 ”在根本上是一致的。稳定的就业岗位、稳定的劳动关系是劳动者在劳动关系中的根本利益,“维稳”是“维权”的基础和前提;“维权”是“维稳”不可或缺的措施之一。若劳动者的合法权益得不到满足,且诉求渠道不畅,就可能引发冲突,甚至发生群体性事件,影响社会的稳定。目前在推行弹性工时制度过程中存在的劳动者个人劳动合同与集体合同在效力上存在的悖论,笔者认为在具体操作上,应该增加企业与劳动者个人协商变更劳动合同的程序,如果协商变更不成,赋予劳动者解除合同并由用人单位依法给予经济补偿的选择权。
    (二)处理好行政能动和司法理性的关系
    自从国家机器分化出司法、行政等不同功能开始,就决定了不同国家机关具有不同的特性。行政部门要积极作为,通过各种手段和方法刺激经济发展了;法院必须恪守被动,通过自身富有逻辑且合乎法治的规范性审判,以司法理性维护社会秩序。在应对金融危机中,政府部门******了一系列措施,大多要通过具体行政行为予以实现。而这些管理手段和具体行政行为,不可避免的夹带有行政狂热的基因,有的创造性手段甚至突破或者违背了法律规定,实施起来会影响到公民的合法权益。目前,由金融危机所引发的矛盾和纠纷在劳动领域已经有明显的反应。我国最高人民法院已经充分认识到司法理性克制行政过分能动的作用,在今年7月5日颁布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中指出:全国法院要始终坚持法制统一的原则,不能以牺牲法律为代价迁就明显违反法律强制性规定、侵犯当事人合法权益的行为。对于那些以应对危机为借口擅自突破法律规定,形成新的地方保护和行业垄断,侵犯公民、法人和其他组织合法权益的违法行为,要依法予以纠正。
    (三)建立弹性工时制常态化的审查机制,赋予司法对弹性工时制度实施的最终审查权
    是否需要实行弹性工时制度以及在哪些岗位或工种上实行弹性工时制度,其确定性的因素应该是企业的生产特点或劳动岗位、工种的特性,而不应该是劳动行政部门的审批。据深圳市劳动和社会保障局副局长李滔介绍,金融危机的发生导致企业生产订单下滑,生产不稳定,没有订单时很闲,有订单时加班较多。弹性工时制,可以保证员工在闲时有较高的收入,在忙时又保证了企业不会频频被迫提高加班费,从而减少因工作时间和劳动报酬不明确而产生的劳资纠纷,对企业对员工都是双赢之举 ③。笔者认为,金融危机并没有改变不定时工时制度和综合计算工时制度实施的社会基础,《审批办法》中关于企业实行不定时工时制度和综合计算工时制度中的“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工时制的职工”和“其他适合实行综合计算工时工作制的职工”已经将该种情形涵盖在内,并不存在需要突破法律原有规定放松弹性工时制度审批条件的社会基础。笔者认为,要真正达到企业和员工“双赢”的效果,必须建立弹性工时制度常态化的审查机制,防止政府职能部门在弹性工时制的审批上的任意行为或选择性执法,赋予司法对弹性工时制度实施的最终审查权,以发挥司法化解矛盾、吸纳不满的功能。
 
注释 :
①林丰宝.劳动基准法论 [M].台北:三民书局,2006:180.
②③刘启达.深圳千余单位实行不定时工作制 [ EB/OL ]. http: / /www. eefoo. com /p lu s / view. php ? aid = 1388078.
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